Appalto –  Gara – Esclusione automatica – Esclusione non Automatica – Poteri del giudice amministrativo – Limiti

Il nuovo Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023 distingue tra cause di esclusione automatica, disciplinate dall’art. 94, e cause di esclusione non automatica, cui è dedicato l’art. 95, già in precedenza disciplinate dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Per la sua rilevanza, il Legislatore ha poi dedicato un’apposita disposizione, l’art. 98, all’illecito professionale grave, che costituisce, ai sensi dell’art. 95, comma 5, lett. e), una delle cause di esclusione non automatica, desumibile esclusivamente attraverso i mezzi di prova tassativamente previsti. Ciò non esclude che la stazione appaltante possa procedere ad una valutazione discrezionale in ordine ai requisiti di affidabilità del concorrente, ma, a fronte di illeciti professionali, la loro rilevanza ai fini dell’esclusione va desunta attraverso gli elementi indicati all’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023. In altri termini, il fatto che il grave illecito professionale costituisca una causa di esclusione non automatica, secondo quanto disposto dall’art. 95, comma 1, lett. e), “… significa che la stazione appaltante, attraverso una piena valutazione del fatto storico, deve verificare che l’illecito professionale commesso dall’offerente sia grave e tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (e su tali elementi si fonda il corredo motivazionale dell’esclusione, espressione di una valutazione tecnica rimessa all’amministrazione, come si inferisce dal successivo art. 98, comma 2). L’art. 98, da ultimo citato, enuclea poi, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati per dimostrarli; tra questi vi è la “condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (art. 98, comma 2, lett. c); la risoluzione per inadempimento costituisce anche mezzo di prova adeguato (art. 98, comma 6, lett. c)” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2025, n. 3610). La medesima pronuncia precisa, altresì, che l’omissione dichiarativa sulla risoluzione non può, in quanto tale, condurre all’esclusione, poiché “… ai sensi dell’art. 98, comma 5, dette omissioni possono assumere rilievo solamente quali elementi a supporto della valutazione di gravità di un altro illecito professionale tra quelli tipizzati dalla norma; analogamente dispone, in via generale, l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16). Inoltre, i poteri del giudice amministrativo circa l’affidabilità dell’impresa concorrente sono ben delimitati potendo sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione.