Appalto – Gara – Servizi e forniture – Consorzi stabili – C.d. “cumulo alla rinfusa” – Divieto – Ambito di applicazione –  Fattispecie – Testo integrale della sentenza

Nell’appalto di servizi e forniture il divieto del c.d. “cumulo alla rinfusa” non opera se sia richiesto per conseguire un punteggio premiale e non per partecipare alla gara di appalto. Pertanto, il bando di gara legittimamente può consentire che il requisito per conseguire un punteggio premiale venga soddisfatto attraverso le imprese consorziate configurandosi come una scelta discrezionale della stazione appaltante che, in quanto tale, non è suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo. Nella fattispecie, veniva indetta una gara centralizzata, a procedura aperta, finalizzata all’acquisizione del servizio CUP occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, da affidare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Pubblicato il 09/04/2024

1. 06825/2024 REG.PROV.COLL.
2. 12372/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12372 del 2022, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9025356761, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lazio – Direzione Centrale Acquisti, Commissario Ad Acta per il Piano di Rientro del Disavanzo Sanitario della Regione, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Ao Sant’Andrea, Policlinico Umberto I, non costituiti in giudizio;
Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, S.D.S. – Società di Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Nilo, Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, Marco Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Perrone in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;
Asl Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gloria Di Gregorio, Andrea Mollo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari,

– della Determinazione del 12 settembre 2022 e comunicata in data 13 settembre 2022, n. G11932, con la quale la Regione Lazio – Direzione Centrale Acquisti ha disposto l’aggiudicazione a favore dell’RTI CNS Soc. Coop. (mandataria) – S.D.S. S.r.l. (mandante) del lotto n. 4 (CIG: 9025356761) della gara “comunitaria centralizzata a procedure aperta finalizzata all’acquisizione del servizio CUP occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio” (doc. 1 – provvedimento di aggiudicazione);

– dei verbali di verifica delle buste amministrative e del verbale di ammissione a seguito di soccorso istruttorio e, segnatamente, del verbale di seduta virtuale n. 1 del 25 febbraio 2022 (doc. 2 – verbale del 25 febbraio 2022), del verbale di seduta virtuale n. 2 del 27 marzo 2022 (doc. 3 – verbale del 7 marzo 2022), del verbale di seduta riservata n. 3 del 18 marzo 2022 (doc. 4 – verbale del 18 marzo 2022);

– della Determinazione n- G04025 del 4 aprile 2022, con la quale sono stati approvati i suddetti verbali (doc. 5 – determinazione del 4 aprile 2022);

– del verbale di seduta virtuale n. 1 del 18 maggio 2022, con il quale la Commissione ha accertato la completezza della documentazione tecnica delle concorrenti (doc. 6 – verbale del 18 maggio 2022);

– dei verbali di valutazione delle offerte tecniche delle concorrenti e, segnatamente, del verbale n. 1 del 6 giugno 2022 (doc. 7 verbale del 6 giugno 2022), del verbale n. 2 del 16 giugno 2022 (doc. 8 – verbale del 16 giugno 2022), del verbale n. 3 del 28 giugno 2022 (doc. 9 verbale del 28 giugno 2022), del verbale n. 4 dell’11 luglio 2022 e relativi allegati (doc. 10 – verbale dell’11 luglio 2022 e allegati);

– del verbale della seduta virtuale n. 2 dell’11 luglio 2022 di apertura delle buste economiche e di attribuzione dei punteggi totali (doc. 11 – verbale attribuzione punteggi totali dell’11 luglio 2022);

– dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e pubblicati in data 22 febbraio 2022 (doc. 12 – chiarimenti);

– di tutti gli atti di gara e segnatamente del bando (doc. 13 – bando), del disciplinare (doc. 14 – disciplinare), del capitolato tecnico (doc. 15 – capitolato);

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non cognito;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il

risarcimento danni

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa e di S.D.S. – Società di Servizi S.r.l. e di Asl Roma 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2024 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti di causa.

Con bando di gara pubblicato sulla GUUE e sulla GURI il 22/12/2021, la Direzione Centrale Acquisti della Ragione Lazio, nella veste di “soggetto aggregatore”, ha avviato la gara centralizzata, a procedura aperta, finalizzata all’acquisizione del servizio CUP occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, da affidare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’importo complessivo posto a base di gara, per la durata complessiva dell’appalto di 24 mesi (cui aggiungersi 48 mesi entro cui esaurire gli ordinativi), era pari a € 199.754.081,28.

La gara è stata formalmente suddivisa in cinque lotti.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con 70 punti da assegnare per il pregio tecnico delle offerte e 30 punti per la parte economica.

Il disciplinare non ha previsto alcun limite all’assegnazione dei lotti ad un medesimo concorrente ed ha fissato i medesimi criteri di valutazione delle offerte per tutti i lotti.

Il lotto , qui di interesse, riguardava Asl Viterbo, Asl Rieti e Asl Roma 4, stimato in € 34.916.076,00. Hanno presentato la loro offerta: RTI CNS Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa – S.D.S. Srl; RTI ALI Integrazione Scs – TVS Srl; RTI Nuove Tecnologie Applicate – Nuovi Orizzonti Società Cooperativa Sociale; Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile; RTI Contact Care Solutions s.r.l. – Capo Società Cooperativa Sociale Integrata.

Nella seduta dell’11/7/2022, la Commissione ha aperto le offerte economiche e assegnato i punteggi finali per ciascun lotto, redigendo la graduatoria finale che ha visto collocato al primo posto il RTI CNS (con un punteggio pari a 91,65), seguito al secondo posto dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa (con un punteggio pari a 90,68) e al terzo posto dal RTI Contact Care Solutions S.r.l.

Nella medesima seduta, il RUP ha confermato la graduatoria stilata dalla Commissione di gara, formulando la proposta di aggiudicazione in favore del RTI CNS per tutti e cinque i lotti di gara.

Il RUP ha avviato la verifica di anomalia dell’offerta del RTI CNS che si è conclusa con la valutazione di congruità della stessa.

Il RTI CNS è stato infine ritenuto in possesso dei requisiti di partecipazione di ordine speciale richiesti dalla lex di gara.

Quindi, con determinazione n. G11932 del 12/09/2022 è stata disposta l’aggiudicazione di tutti e 5 i Lotti della procedura in favore dell’RTI CNS per un importo complessivo di € 177.742.908,61.

L’aggiudicazione è stata comunicata il 13/9/2022.

Con il ricorso in esame, notificato in data 13 ottobre 2022, il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti: della predetta Determinazione di aggiudicazione del 12 settembre 2022; dei verbali di gara; della Determinazione n- G04025 del 4 aprile 2022, con la quale sono stati approvati i verbali; dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e pubblicati in data 22 febbraio 2022; di tutti gli atti di gara. Ha chiesto, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, ed il risarcimento danni.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritto sintetizzati come segue:

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 e 18 del Disciplinare. Violazione degli artt. 30, 45, 47, 48 e 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione della Legge 422 del 1909. Disparità di trattamento. Eccesso di potere. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Sviamento”: il criterio premiale n. 10, definito nella tabella dall’art. 18.1 del disciplinare premia la “Percentuale di donne in ruoli apicali (consiglio di amministrazione/amministratore e dirigenti), non inferiore al 40%” con un massimo di 2 punti. Ma dall’offerta tecnica dell’aggiudicatario e da quanto dichiarato in sede di soccorso procedimentale si evincerebbe che la capogruppo mandataria CNS non possederebbe una percentuale di donne in ruoli apicali idonea a farle attribuire i 2 punti in palio che invece le sarebbero stati assegnati;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 e 18 del Disciplinare. Violazione degli artt. 30, 80 e 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Disparità di trattamento. Eccesso di potere. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Sviamento”: nemmeno la mandante S.D.S. S.r.l. risponderebbe al criterio del Gender Equality, il cui possesso sarebbe invece stato espressamente dichiarato in sede di gara. In particolare, la dichiarazione resa dal RTI aggiudicatario nella relazione tecnica prodotta in gara secondo la quale “il RTI, costituito per il 74% dal CNS e per il 26% da SDS, è in possesso di una percentuale di donne in ruoli apicali ≥ del 40%” risulterebbe “oggettivamente falsa”;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 e 18 del Disciplinare. Violazione degli artt. 30, 45, 47, 48 e 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione della Legge 422 del 1909. Disparità di trattamento. Eccesso di potere. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Sviamento”: la Stazione Appaltante avrebbe attribuito del tutto illegittimamente al RTI aggiudicatario il massimo del punteggio di cui ai i criteri premiali n. 8 e 9, che prevedevano l’assegnazione di un punteggio tecnico al possesso della Certificazione di responsabilità sociale ed etica SA 8000:2008 (il criterio n. 8) e della Certificazione ISO 45001:2018 (in criterio n. 9). In particolare, l’Amministrazione avrebbe seguito il ragionamento contenuto nel chiarimento PI00924722 punto 7 che consentirebbe che i consorzi di cooperative possano essere premiati mediante la dimostrazione delle certificazioni delle consorziate, in contrasto, tuttavia, con la disciplina dei consorzi di cooperative e con l’ordinamento nazionale che individua nel consorzio l’unico soggetto concorrente e che, dunque, deve possedere in proprio i requisiti premiali;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, 18 e 21 del Disciplinare e del Capitolato tecnico. Violazione degli artt. 30 e 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Disparità di trattamento. Eccesso di potere. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Sviamento”: il RTI non avrebbe offerto un profilo “determinato” e concreto ma si sarebbe limitato a descrivere una figura “immaginaria” e non ancora esistente che deve essere ancora selezionata;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), ovvero dell’art.80, comma 5, lett. c-bis). Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza manifesta”: il RTI composto dal CNS (mandataria) e SDS S.r.l. (mandante) avrebbe dovuto, in ogni caso, essere escluso per aver prodotto in gara dichiarazioni non veritiere, atteso che avrebbe falsamento dichiarato di avere nella propria compagine sociale una percentuale di donne in ruoli apicali superiore al 40%;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 e del D.M. del 30 novembre 2015. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e dell’art. 30, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), e dell’art.80, comma 5, lett. c-bis). Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza manifesta”: una delle consorziate indicate quale esecutrice dal CNS (id est la Socioculturale Cooperativa Sociale) non possiede i requisiti generali prescritti dall’art. 80, comma 4, e dell’art. 80, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, la Socioculturale nel proprio DGUE avrebbe dichiarato di essere in regola con “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali”;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e dell’art. 30, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, comma 1, e 84, comma 2, del D.Lgs. N. 276/2003. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c). Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Irragionevolezza manifesta”: il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla presente gara sotto un altro aspetto, sempre riferibile alla consorziata Socioculturale, nella misura in cui sarebbe stato giudizialmente accertato che quest’ultima avrebbe posto in essere un’illecita interposizione di manodopera.

Il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa si è costituito con “memoria con impugnazione in via incidentale”, notificata in data 14 novembre 2022, con la quale la controinteressata, nel contestare tutti gli assunti del Consorzio Leonardo, ha a sua volta contestato che il ricorrente principale “è carente dei requisiti di ammissione prescritti dalla disciplina di gara e, comunque, è carente delle certificazioni di qualità richieste ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri 8 (Certificazione di responsabilità sociale ed etica SA 8000:2008) e 9 (Certificazione ISO 45001:2018), ciò che comporterebbe la decurtazione a carico del ricorrente stesso dei 6 punti percepiti per i due suddetti criteri, e dunque la carenza di interesse della controparte alla coltivazione dei motivi 1, 2 e 3”. Ha impugnato in via incidentale gli atti di gara ed in particolare il chiarimento n. PI010980-22 a mezzo del quale la stazione appaltante avrebbe confermato che “in caso di consorzi stabili il punteggio verrà attribuito sulla base dei dati del consorzio”, subordinatamente alla condivisione della tesi interpretativa proposta dal ricorrente.

Si è costituita anche la Regione Lazio contestando tutto quanto ex adverso dedotto perché infondato in fatto ed in diritto.

In data 23 dicembre 2022 la Regione Lazio ha dato comunicazione dell’avvenuta sottoscrizione della convenzione, dando atto della conclusione delle operazioni di comprova dei requisiti.

Quindi, in data 4 gennaio 2023, il Consorzio ha notificato istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, “onde consentire che nelle more del presente giudizio non vengano posti in essere atti che possano pregiudicare definitivamente l’interesse dell’odierno ricorrente. Nel bilanciamento dei contrapposti interessi appare opportuna, dunque, il mantenimento della res adhuc integra”.

Con ordinanza cautelare n. 730 del 3 febbraio 2023, è stata accolta la domanda cautelare e, per l’effetto, è stata sospesa l’efficacia degli atti gravati.

Successivamente, con sentenza n. 7469/2023 di questa Sezione è stato accolto il ricorso, avente ad oggetto il medesimo lotto 3 afferente la procedura di gara in esame e, per l’effetto, ha annullato tutti gli atti di gara, ivi compresa la lex specialis.

Nelle more del presente giudizio, è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 2266 dell’8 marzo 2024 con la quale è stata riformata in parte qua la predetta sentenza n. 7469/2023.

I giudici di seconde cure, in particolare, hanno preliminarmente rilevato che il Consorzio Leonardo non era stato escluso dalla procedura de qua e, conseguentemente, la sua offerta era valida ed efficace.

Hanno poi riformato il decisum dei giudici di prime cure là dove avevano disposto l’annullamento della gara in quanto la lex specialis non aveva previsto il possesso di requisiti aggiuntivi in capo al concorrente che fosse risultato aggiudicatario di più lotti.

Hanno concluso dichiarando inammissibili i restanti motivi dell’appello: essendo l’appellante terza in graduatoria, una volta confermata la legittimità dell’offerta del Consorzio Leonardo secondo classificato, hanno ritenuto non più sussistente l’interesse atteso che non avrebbe comunque potuto conseguire il bene della vita cui ambiva.

All’udienza del 26 marzo 2024 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Per ragioni logico sistematiche si procede con lo scrutinio del ricorso introduttivo del giudizio, che è infondato e deve essere respinto per le ragioni che si vengono ad illustrare.
3. Con il primo motivo, la ricorrente deduce che la Stazione appaltante avrebbe riconosciuto la possibilità in capo al mandatario CNS, consorzio di cooperative ex art. 45, comma 1, lett. b, del D.Lgs. n. 50/2016, di spendere il “criterio di Gender Equality” (criterio tabellare 10, punto 16.10 del Disciplinare) presente in capo alle proprie consorziate esecutrici, laddove invece tale tipologia di consorzio avrebbe potuto spendere esclusivamente le caratteristiche proprie e non delle consorziate esecutrici, atteso che la normativa vigente riconoscerebbe tale facoltà esclusivamente a favore dei consorzi ordinari.

La censura non ha pregio: come già rilevato con la sentenza n. 7469/2023 (confermata sul punto dal Consiglio di Stato): “L’infondatezza della censura è ricavabile dalla documentazione depositata in giudizio dalla quale si evince che nei ruoli apicali della SDS è presente una dirigente di sesso femminile, con la conseguenza che la percentuale di donne i ruoli apicali risulta essere del 50% (infatti l’amministratore unico è di sesso maschile mentre la dirigente è di sesso femminile)”.

Ad ogni modo, osserva ancora il Collegio che l’art. 47, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con e modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti alle singole imprese consorziate”.

Secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, il Consorzio di società cooperative dovrebbe possedere in proprio i requisiti di qualificazione, senza possibilità di fare ricorso al c.d. cumulo alla rinfusa utilizzando le proprie consorziate.

Tuttavia, nel caso di specie, il requisito in discussione non è un requisito di partecipazione, bensì un requisito in presenza del quale il Disciplinare attribuisce un punteggio premiale.

Orbene, la lex specialis non specifica che il requisito de quo debba essere posseduto in proprio dal Consorzio, conseguentemente ritiene il Collegio che esso ben possa essere posseduto anche dalle consorziate.

In questo senso depone anche il chiarimento reso dalla Stazione appaltante in relazione al quesito n. PI009247-22, con il quale veniva chiesto: “Con riferimento ai criteri tabellari di cui ai punti 8-9-10 del Disciplinare di Gara (pag. 34), si chiede conferma che in caso di Consorzio di cui alla all’articolo 45, comma 2, lettera b), del D.Lgs. 50/2016 detti punteggi verranno attribuiti in relazione al possesso di quanto richiesto in capo alle Consorziate indicate quali esecutrici (in relazione alla loro quota di partecipazione al Consorzio stesso)”, e al quale è stato risposto “si conferma”.

Trattasi di scelta discrezionale operata a monte dall’Amministrazione e non censurabile in questa sede.

Invero, i criteri premiali debbano essere selezionati, tra quelli indicati dalla norma di cui all’art. 95 d.lgs. 50 del 2016, in base alla loro idoneità di evidenziare la capacità del concorrente di eseguire il contratto. Pertanto la Stazione Appaltante ben poteva prevedere l’attribuzione del punteggio premiale laddove il requisito fosse posseduto dalle consorziate che procederanno materialmente all’esecuzione della prestazione.

Conseguentemente, la doglianza non può essere accolta.

4. Pure infondati sono il secondo ed il quinto motivo che, per comunanza delle censure vengono esaminati congiuntamente.

La ricorrente assume che, ad ogni modo, neppure la mandante SDS sarebbe in possesso del requisito premiante di cui al criterio tabellare 10 e segnatamente del possesso “di una percentuale di donne in ruoli apicali ≥ del 40%” (secondo motivo).

Deduce, altresì, che SDS avrebbe reso una falsa dichiarazione in fase di gara, laddove avrebbe falsamente dichiarato di avere nella propria compagine sociale una percentuale di donne in ruoli apicali superiore al 40% (quinto motivo).

Osserva il Collegio che, dalla documentazione versata in atti, risulta provato che le imprese componenti il costituendo RTI, in persona dei rispettivi l.r.p.t., hanno dichiarato, sotto la propria responsabilità, che “alla data di presentazione delle offerte, la percentuale di donne in ruoli apicali della Mandante S.D.S. S.r.l. e delle singole consorziate esecutrici indicate da CNS è maggiore o uguale al 40%”.

In particolare, nei ruoli apicali della SDS è presente una dirigente di sesso femminile, con la conseguenza che la percentuale di donne in ruoli apicali risulta essere del 50% (infatti l’amministratore unico è di sesso maschile mentre la dirigente è di sesso femminile).

Di conseguenza, il criterio di premialità in questione è posseduto in capo al RTI nel suo complesso, nelle quote di esecuzione assunte dal mandatario e dalla mandante, posto che entrambe rispettano perfettamente (la mandante in proprio e il mandatario attraverso le proprie consorziate) il criterio del Gender Equality e la mandante SDS non ha effettuato alcuna falsa dichiarazione.

5. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta l’assenza in capo a CNS dei requisiti previsti per il punteggio premiante di cui ai criteri tabellari 8 (SA8000) e 9 (45001), deducendo che l’anzidetto Consorzio avrebbe dimostrato il possesso di tali requisiti per il tramite delle proprie consorziate.

Anche questa censura non può essere accolta.

Innanzitutto, dalla documentazione versata in atti risulta provato che CNS è titolare di entrambe le certificazioni: la SA 8000:2014 è stata rilasciata in data 31.1.2022 ed ha scadenza 30.1.2025 e attiene alla gestione delle progettazione ed erogazione in ambienti ad uso civile, industriale, sanitario ed ospedaliero; la ISO 45001:2018 è stata rilasciata in data 06.12.2021 ed ha scadenza 21.11.2022 e attiene alla gestione delle progettazione ed erogazione in ambienti ad uso civile, industriale, sanitario ed ospedaliero.

L’aggiudicataria, pur non avendo materialmente allegato copia dei predetti documenti in sede di gara (che peraltro avrebbero potuto essere richiesti dalla Stazione appaltante con il soccorso istruttorio), ha comunque dichiarato che l’intero R.T.I. costituito per il 74% dal CNS e per il 26% da SDS, è in possesso della certificazione SA 8000:2008 o equivalente e della certificazione ISO 45001:2018 o equivalente, ed ha prodotto la certificazione delle consorziate.

Come per il precedente motivo, deve essere anche qui ribadito che, sebbene venga in considerazione il possesso di certificazioni di qualità, non si verte in materia di requisiti di qualificazione, ma di criteri di premialità di offerta tecnica, fatto che rende inapplicabile di per sé il divieto di operatività del cumulo alla rinfusa di cui all’art. 47 del D.Lgs. n. 50/2016.

Ad ogni modo, la stessa ricorrente in sede di offerta ha presentato anche le certificazioni delle proprie consorziate per ottenere il punteggio premiale.

Da quanto sopra la censura risulta smentita per tabulas.

6. Con il quarto motivo, il Consorzio deduce che l’offerta del costituendo RTI CNS/SDS risulterebbe palesemente indeterminata, aleatoria e condizionata, per non essere stato in grado, l’anzidetto costituendo RTI, di individuare il Responsabile di commessa, avendo precisato di riservare la selezione e l’individuazione futura di tale figura.

La censura è infondata, atteso che il Disciplinare al punto 16, lett. a), punto 1.b e al punto 18.1, lett. b.1, nonché il Capitolato Tecnico al punto 72, elencano i requisiti di esperienza e competenza di cui dovrà essere dotata la figura del Responsabile del Servizio – da accertarsi da parte delle aziende sanitarie contraenti in sede di esecuzione del contratto – senza tuttavia richiedere già in sede di offerta l’individuazione di una precisa figura.

7. Con il sesto motivo deduce il ricorrente che la consorziata Socioculturale Cooperativa Sociale non possederebbe i requisiti generali prescritti dall’art. 80, comma 4 e comma 5, lett. a) d.lgs. 50/2016: non sarebbe in regola con gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali; si sarebbe resa responsabile di gravi violazione debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, D.Lgs. 50/2016, in particolare avendo omesso retribuzioni per un importo pari a € 23.557,99.

Il motivo è infondato.

Invero, diversamente da quanto dichiarato dalla ricorrente, nel verbale del 18 marzo 2022 si legge che: “Il RTI è stato ammesso con riserva in ragione di quanto dichiarato dalla consorziata esecutrice Socioculturale SCS in merito alla pendenza dei termini per l’impugnazione/estinzione delle sanzioni di cui al Verbale di accertamento e notificazione del 17 marzo 2021. Con comunicazione trasmessa attraverso il Sistema n. 1)1026258-22 10 marzo 2022 è stato richiesto all’operatore economico di fornire, entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della richiesta, documentazione e/o chiarimenti utili a comprovare la pendenza dei termini in parola. Con comunicazione, n. 1)1028862-22, del 17 marzo 2022, l’operatore ha riscontrato quanto sopra producendo documentazione da cui si evince che lo stesso ha provveduto all’estinzione – mediante adempimento delle prescrizioni impartite e pagamento delle relative sanzioni amministrative irrogate – di alcuni addebiti ed all’impugnazione, ex art. 18 L 689/81, delle restanti infrazioni contestate”. Conseguentemente la Consorziata ha estinto alcuni addebiti ed ha impugnato gli altri, sicché ad oggi non ci sono gravi infrazioni definitivamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, co.3 d.lgs. 50/2016 (art. 80, co.5, lett. a, d.lgs. 50/2016), né gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. c) e/o c-ter), d.lgs. 50/2016).

Gli esiti dell’istruttoria condotta dalla Commissione risultano confermati dal rilascio con dicitura regolare tanto del DURC dell’8 giugno 2022 quanto del DURC del 6 ottobre 2022.

Parimenti, dal controllo sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive effettuato dalla Agenzia delle Entrate a carico di Socioculturale SCS, non sono risultate violazioni definitivamente accertate, né violazioni non definitivamente accertate rilevanti ai fini dell’art. 80 Dlgs 50/2016.

Orbene, secondo orientamento giurisprudenziale granitico, “Nelle gare d’appalto, un’irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima. Ne consegue che, una volta rilasciato dall’INPS un DURC negativo, la contestazione dello stesso in sede giurisdizionale, ove tale contestazione non risulti ictu oculi pretestuosa, deve ritenersi tale da precludere il venire in essere dell’ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 comma 1,lett. i, d.lg. n. 163 del 2006, in quanto, essendo sub iudice, la grave violazione contributiva non può dirsi definitivamente accertata” (ex multis: TAR Lazio-Roma n. 4939/2017).

Ancora: “Qualora l’Agenzia delle Entrate attesti che un concorrente ha commesso violazioni fiscali definitivamente accertate, la stazione appaltante è obbligata ad escludere tale società dalla gara e non può effettuare una valutazione autonoma della questione, in quanto i documenti rilasciati dalle autorità competenti in materia di pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali e assistenziali sono considerati atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede. Questi documenti hanno valore probatorio fino a querela di falso” (cfr. TAR Roma n. 1998/2024).

E’ stato altresì specificato che: “Il DURC assume la valenza di una ‘dichiarazione di scienza’, da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della P.A., assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. , facente piena prova fino a querela di falso. Attesa la sua natura giuridica, non residua, dunque, in capo alla Stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenute e quindi la Stazione appaltante lo riceve quale atto di certezza da cui non può comunque discostarsi, non avendo alcun autonomo potere di valutazione e di apprezzamento del suo contenuto” (in tal senso TAR Lazio- Roma n. 9012/2022).

Pertanto, anche questa censura deve essere respinta.

8. Contesta poi il ricorrente, con il settimo motivo, che il Tribunale di Venezia, sezione lavoro avrebbe accertato e dichiarato, con Sentenza n. 106 del 15.02.2022, che la consorziata esecutrice Socioculturale avrebbe posto in essere una illecita intermediazione di manodopera e che la gravità di una tale condotta si desumerebbe non solo dalla condotta in sé ma anche dalla estensione temporale in cui tale fattispecie sarebbe stata perpetrata, ovvero dal 2008 ad oggi.

Il motivo non è fondato.

Da una piana lettura della sentenza richiamata dalla ricorrente, si evince che la stessa non è stata resa nei confronti del la Socioculturale Cooperativa Sociale, ma è stata pronunciata tra alcuni suoi dipendenti e Fondazione Musei Civici di Venezia.

Non risulta provato che il CNS ne avesse conoscenza e, conseguentemente, non poteva esservi nessun obbligo dichiarativo stante l’inopponibilità ex art. 2909 c.c.

9. In definitiva, il ricorso introduttivo del giudizio è infondato e deve essere respinto.
10. Tanto stabilito, deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale, dal cui ipotetico accoglimento la società controinteressata, avendo conservato l’aggiudicazione, non potrebbe conseguire alcuna utilità addizionale.

Invero, sulla base della previgente giurisprudenza, avendo partecipato alla gara più di due imprese, l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale “escludente” avrebbe portato alla dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse sopravvenuta del ricorso principale, per cui avrebbero dovuto essere esaminate prioritariamente le censure proposte in via incidentale, con riferimento a quelle, dal cui eventuale accoglimento, sarebbe conseguita l’esclusione dalla gara del concorrente ricorrente in via principale.

Oggi, a seguito dell’evoluzione della giurisprudenza europea, l’ordo questionum deve ritenersi mutato.

La più recente giurisprudenza ha infatti stabilito, in termini pienamente condivisi dal Collegio, che: “una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale ed i suoi motivi aggiunti, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente, proposto dall’aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest’ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l’aggiudicazione). […] Al riguardo si evidenzia che, se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, Fastweb (causa c-100/12), 5 aprile 2016 Puligienica (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 Lombardi (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero tuttavia che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato” (Consiglio di Stato, IV, 15 aprile 2021, n. 3094).

Da ultimo, è stato ulteriormente precisato che “L’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale” (C. di St. n. 1536/2022).

Dunque, dal momento che l’accoglimento del gravame incidentale escludente in materia di appalti pubblici non può determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. In altri termini, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali” (TAR Roma n. 3197/2022).

Attesa l’infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

11. In virtù di tutto quanto sopra esposto, ritiene il Collegio che il ricorso principale, siccome infondato, debba essere respinto, e che il ricorso incidentale vada dichiarato improcedibile, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lettera c) c.p.a.).
12. Le spese seguono la soccombenza in relazione alla posizione della Regione, mentre sono compensate tra le restanti parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale.

Condanna il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” in persona del legale rappresentante pro tempore alla refusione delle spese di lite in favore della Regione Lazio e di CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, che si quantificano in euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, oltre ad accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario