Motivazione, automatismo normativo e limiti della discrezionalità legislativa nelle preclusioni al concorso per magistrato ordinario dell’Avv. Giuseppina Schettino

Contributo elaborato nell’ambito del dibattito sulle restrizioni vigenti in materia di concorsi pubblici di particolare complessità tecnico-discrezionale, tenutosi a Roma, in data 28.05.2026.

La questione riguarda la posizione del candidato al concorso per la magistratura ordinaria che, in quanto in possesso dei requisiti legali di accesso, risulta titolare di una situazione giuridica qualificata alla partecipazione concorsuale. Tale posizione subisce tuttavia una progressiva ed automatica erosione sino a convertirsi, per effetto della reiterazione di quattro valutazioni di inidoneità, in una definitiva preclusione all’accesso alla funzione, in assenza delle ordinarie garanzie procedimentali e motivazionali correlate all’adozione di provvedimenti amministrativi a contenuto restrittivo.

Il raffronto con i principali ordinamenti europei evidenzia, per contro, una progressiva tendenza al superamento dei limiti numerici rigidi di partecipazione concorsuale e il correlativo rafforzamento delle garanzie individuali del candidato, mentre il modello italiano continua a fondarsi su un meccanismo escludente imperniato su una presunzione assoluta di inidoneità irreversibile.

Profili costituzionali di una preclusione senza provvedimento

Introduzione. Motivazione e legittimazione del potere.

Nello Stato costituzionale di diritto la motivazione costituisce una componente essenziale della legittimazione del potere pubblico. Essa non rappresenta un mero adempimento formale, ma il luogo nel quale il potere si rende conoscibile, controllabile e sindacabile. Attraverso la motivazione l’ordinamento rende verificabile il percorso logico-giuridico della decisione, consente il controllo giurisdizionale, tutela il destinatario dell’atto e previene l’arbitrarietà dell’azione pubblica.

Il principio attraversa trasversalmente l’intero ordinamento: dalle decisioni giurisdizionali ai provvedimenti amministrativi, dagli atti incidenti sulle libertà individuali a quelli relativi all’accesso alle funzioni pubbliche. Quanto più intensa è l’incidenza del potere sulla posizione giuridica della persona, tanto maggiore risulta l’esigenza di garanzie procedimentali e motivazionali.

In tale prospettiva, il sistema di accesso alla magistratura ordinaria presenta un profilo di particolare tensione sistemica. L’effetto definitivo di esclusione dall’accesso alla funzione giurisdizionale può infatti prodursi senza che alcun organo dell’ordinamento formuli, mediante un autonomo procedimento e un provvedimento motivato, un giudizio complessivo di definitiva inidoneità della persona all’esercizio della funzione.

L’effetto preclusivo deriva invece dalla reiterazione di giudizi tecnici negativi riferiti a singole prove concorsuali e dalla loro successiva aggregazione normativa. Il problema non concerne dunque la legittimità del giudizio tecnico in sé, né la fisiologica severità della selezione concorsuale, ma la struttura giuridica dell’effetto conclusivo che il sistema produce.

Ne discende uno scostamento del sistema di reclutamento dei magistrati ordinari da due principi coessenziali del nostro diritto, predeterminati dalla Costituzione:

• possibilità di privare il candidato del proprio status senza le garanzie procedimentali e motivazionali considerate normalmente necessarie per la legittimazione del potere nei confronti degli amminsitrati;
• imposizione di una visione statica ed inibente delle capacità individuali della persona in contrasto con le previsioni dell’art. 3 della Costituzione.

Genealogia delle preclusioni nell’accesso alla magistratura

Dalle preclusioni soggettive alle limitazioni tecnico-concorsuali

L’evoluzione della disciplina dell’accesso alla magistratura ordinaria riflette il progressivo passaggio dallo Stato liberale alla democrazia costituzionale fondata sul principio di uguaglianza.

Nel Regno d’Italia l’accesso alla magistratura era subordinato a requisiti di affidabilità politica, appartenenza istituzionale e idoneità morale, in un sistema nel quale la funzione giurisdizionale veniva concepita quale diretta proiezione della sovranità statale.

Tra le principali preclusioni storiche assunse rilievo quella relativa all’accesso femminile. L’art. 7 della legge 17 luglio 1919, n. 1176, pur consentendo alle donne l’accesso ad alcuni impieghi pubblici, escludeva gli uffici implicanti esercizio di potestà pubbliche; il r.d. 4 gennaio 1920, n. 39 ricomprese espressamente la magistratura tra tali uffici.

Con la Costituzione repubblicana tali assetti divennero progressivamente incompatibili con gli artt. 3 e 51 Cost. La sentenza n. 33 del 1960 della Corte costituzionale dichiarò illegittime le esclusioni fondate sul sesso e la legge 9 febbraio 1963, n. 66 sancì definitivamente l’accesso delle donne alla magistratura.

La logica delle preclusioni non venne tuttavia eliminata dall’ordinamento, ma progressivamente traslata dal piano soggettivo a quello tecnico-concorsuale.

Il regio decreto del 1941 e la nascita della preclusione per reiterazione dell’insuccesso

Il momento decisivo di tale trasformazione si realizza con il regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12.

Mentre nei modelli precedenti la selezione era affidata prevalentemente a filtri di carattere amministrativo, fiduciario e morale, il sistema del 1941 razionalizza la procedura concorsuale, spostando il baricentro sulla valutazione tecnica delle prove.

L’art. 126 del regio decreto stabilisce infatti che:

“Coloro che sono stati dichiarati non idonei in due concorsi per l’ammissione in magistratura non possono essere ammessi ad altri concorsi”.

Con tale disposizione emerge per la prima volta, in forma compiuta, una figura normativa nuova: la preclusione concorsuale per reiterazione dell’insuccesso.

La disposizione non fonda l’esclusione su un giudizio unitario di definitiva inidoneità della persona, ma sulla mera sommatoria di esiti negativi maturati in procedure distinte. La preclusione opera automaticamente quale effetto legale della reiterazione delle inidoneità.

Si determina così un mutamento strutturale della funzione del giudizio tecnico-concorsuale: la valutazione della singola prova cessa di esaurire i propri effetti nella procedura di riferimento e diviene progressivamente elemento costitutivo di una interdizione definitiva all’accesso alla funzione giurisdizionale.

La trasformazione quantitativa della preclusione

L’evoluzione successiva della disciplina non ha eliminato tale logica preclusiva, ma ne ha soltanto modificato la soglia quantitativa.

Il limite delle due inidoneità previsto nel 1941 venne elevato a tre nel 1967 e successivamente a quattro dall’art. 7 del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, come modificato dal d.lgs. 28 marzo 2024, n. 44.

La variabilità storica della soglia interdittiva evidenzia l’assenza di una ratio tecnico-scientifica stabile idonea a dimostrare che il superamento di un determinato numero di insuccessi costituisca indice attendibile di definitiva incapacità professionale.

Essa mostra piuttosto il carattere convenzionale e contingente della scelta legislativa e la sua estraneità a un accertamento individuale della concreta attitudine del candidato.

Il diritto comparato europeo e la crisi del modello delle “consegne”

La tendenza europea all’apertura della funzione giudiziaria

Nel panorama europeo contemporaneo il modello italiano costituisce una delle poche esperienze che mantengono un limite numerico rigido alle partecipazioni effettive al concorso giudiziario.

Particolarmente significativo è il caso francese. Sino al 2021 il concorso di accesso all’École Nationale de la Magistrature prevedeva un limite massimo di partecipazioni; tale limite è stato abolito dal Décret n° 2021-334 du 26 mars 2021 nell’ambito delle politiche di ampliamento dell’accesso alla funzione pubblica.

In Spagna la oposición judicial non prevede alcun limite numerico ai tentativi. La selezione è affidata esclusivamente alla difficoltà delle prove.

Nei sistemi nord-europei il modello del concorso seriale basato sulla reiterazione di elaborati scritti risulta sostanzialmente assente, essendo sostituito da percorsi professionali progressivi e valutazioni comparative.

In Germania e Austria esistono limiti ai tentativi, ma essi riguardano gli esami di Stato abilitanti alle professioni giuridiche e non l’accesso alla magistratura in senso proprio. Inoltre, il sistema tedesco si caratterizza per un elevato livello di motivazione tecnica delle valutazioni negative.

Il quadro comparato evidenzia dunque una tendenza europea orientata:

• al superamento dei limiti numerici rigidi;
• all’ampliamento dell’accesso alle funzioni pubbliche;
• al rafforzamento delle garanzie motivazionali.

L’ordinamento italiano appare invece caratterizzato dalla coesistenza di:

• una forte rigidità interdittiva;
• una motivazione estremamente compressa;
• un automatismo preclusivo privo di un autonomo giudizio finale sulla persona.

Motivazione frammentata ed effetto interdittivo unitario

Il giudizio tecnico-concorsuale e la sua trasformazione funzionale

Nel sistema vigente del concorso per magistrato ordinario le prove scritte vengono valutate mediante giudizi sintetici di idoneità o non idoneità formulati da sottocommissioni distinte. Tali valutazioni costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e, salvo ipotesi patologiche, risultano sottratte a un sindacato pieno nel merito.

Il giudizio di non idoneità nasce come valutazione:
– contingente;
– riferita alla singola prova;
– inidonea, di per sé, a incidere definitivamente sulla complessiva posizione giuridica del candidato.

La previsione legislativa di un limite massimo di partecipazioni modifica tuttavia la funzione sistemica di tali giudizi. La reiterazione delle valutazioni negative non esaurisce più i propri effetti nella singola procedura, ma concorre progressivamente alla formazione di una preclusione definitiva all’accesso alla magistratura.

Si realizza così una trasformazione funzionale del giudizio tecnico: da valutazione episodica della prova a presupposto costitutivo di un effetto interdittivo stabile.

Frammentazione della motivazione e assenza di un provvedimento unitario

Il nodo critico del sistema emerge dalla dissociazione tra:
– la frammentazione delle valutazioni;
– l’unitarietà dell’effetto finale.

L’esclusione definitiva del candidato non deriva infatti:
– da un autonomo procedimento;
– da una valutazione complessiva della persona;
– da un provvedimento motivato di definitiva inidoneità.

Essa discende automaticamente dalla sommatoria normativa di giudizi tecnici parziali riferiti a singole prove e formulati da distinte sottocommissioni.

Ne consegue che la motivazione resta confinata al livello atomistico delle singole valutazioni, mentre l’effetto conclusivo si produce in assenza di un corrispondente momento motivazionale unitario.

L’interdizione opera dunque nei suoi effetti sostanziali, ma non trova corrispondenza in un provvedimento che ne assuma consapevolmente la responsabilità giuridica.

Si determina così una frattura sistemica tra:
– il piano delle valutazioni, frammentato e procedimentalmente disperso;
– il piano dell’effetto giuridico, unitario, definitivo e irreversibile.

Automatismo normativo e limiti della discrezionalità legislativa

La preclusione definitiva all’accesso alla magistratura non deriva da un accertamento globale dell’idoneità professionale del candidato, ma da un automatismo normativo fondato su una presunzione assoluta di non recuperabilità professionale conseguente al mancato superamento di una soglia numerica di tentativi.

L’effetto interdittivo si produce:
– senza un autonomo procedimento;
– senza una motivazione riferita all’esito finale;
– senza criteri conoscibili di valutazione complessiva;
– senza un momento decisionale unitario sulla persona del candidato.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto tale disciplina espressione della discrezionalità legislativa in materia di organizzazione dei pubblici concorsi, individuandone la ratio:

• nell’esigenza di assicurare il buon andamento dell’amministrazione;
• nella necessità di evitare un aggravamento delle operazioni concorsuali;
• nell’intento di selezionare candidati ritenuti adeguatamente preparati entro un numero ragionevole di tentativi.

Tale giustificazione appare tuttavia prevalentemente riferibile a esigenze organizzative ed efficientistiche del procedimento.

Più problematico risulta il passaggio ulteriore compiuto dal sistema normativo, laddove la reiterazione di giudizi tecnici negativi viene trasformata in una presunzione legale assoluta di definitiva inidoneità all’accesso alla funzione giurisdizionale.

L’automatismo preclusivo non si limita infatti a disciplinare le modalità di svolgimento del concorso, ma cristallizza l’insuccesso reiterato in una condizione irreversibile di esclusione dalla funzione pubblica.

Ed è precisamente in tale trasformazione che emerge il nodo costituzionale della disciplina.

La finalità di assicurare celerità ed efficienza amministrativa può certamente giustificare strumenti di razionalizzazione procedurale; assai più difficile appare invece sostenere che essa possa fondare un’interdizione permanente costruita non su un accertamento individuale definitivo della persona, ma sulla mera reiterazione di valutazioni tecniche riferite a prove autonome e temporalmente distinte.

Il paradosso costituzionale della selezione del magistrato

La tensione sistemica della disciplina si apprezza con particolare evidenza alla luce della funzione costituzionale della motivazione nell’ordinamento.

La motivazione assume infatti rilievo strutturale quale presidio:
– dell’esercizio della giurisdizione;
– del controllo sul potere;
– della tutela effettiva delle situazioni soggettive;
– della prevenzione dell’arbitrarietà decisionale.

Tale centralità non trova tuttavia corrispondenza nel procedimento deputato alla selezione dei magistrati, nel quale l’aspirante magistrato viene assoggettato a un meccanismo produttivo di effetti definitivi sulla propria posizione giuridica senza quelle ordinarie garanzie procedimentali e motivazionali che l’ordinamento considera normalmente necessarie per la legittimazione del potere.

Si configura così un paradosso istituzionale: il sistema eleva la motivazione a canone essenziale dello Stato costituzionale di diritto, salvo poi non riprodurne la funzione unificante proprio nel momento in cui stabilisce chi possa accedere alla funzione giurisdizionale.

Conclusioni

Il sistema vigente di accesso alla magistratura ordinaria si fonda sulla coesistenza di due livelli strutturalmente eterogenei:

–  da un lato, la valutazione tecnico-discrezionale delle singole prove concorsuali;

– dall’altro, la produzione automatica di un effetto interdittivo definitivo correlato al  superamento di una soglia numerica di inidoneità.

La criticità della disciplina non riguarda la legittimità della selezione concorsuale in sé, né la discrezionalità del legislatore nella conformazione delle procedure di accesso alle funzioni pubbliche, ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa.

Il problema emerge invece nel momento in cui esigenze organizzative e finalità di buon andamento vengono trasformate in una presunzione normativa assoluta di definitiva inidoneità personale.

L’automatismo preclusivo finisce infatti per attribuire a una sequenza di giudizi tecnici contingenti un significato ulteriore e qualitativamente diverso: non più mera insufficienza rispetto a singole prove, ma incapacità irreversibile di accesso alla funzione giurisdizionale.

Ed è proprio tale trasformazione a sollevare il problema di compatibilità con il principio personalista della Costituzione.

L’art. 3, secondo comma, Cost. appare infatti difficilmente conciliabile con una concezione statica della capacità individuale, nella quale il ripetuto insuccesso venga normativamente cristallizzato quale indice definitivo di incapacità futura, senza considerare la possibilità di evoluzione, maturazione e progressivo perfezionamento della persona.

Ne deriva che la questione non riguarda soltanto la razionalità organizzativa del concorso, ma investe più in profondità il rapporto tra discrezionalità legislativa, principio di proporzionalità e tutela della persona nello Stato costituzionale di diritto.