Appalto – Gara – Consorzio stabile – Illeciti professionali pregressi di impresa consorziata – Esclusione – Legittimità – Testo integrale della sentenza
Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter, d.lgs. n. 50/2023, è legittima l’esclusione del consorzio stabile dalla gara di appalto quando la stazione appaltante abbia riscontrato pregressi e gravi illeciti professionali di un’impresa consorziata a nulla rilevando che sia stata indicata esecutrice dell’appalto una diversa società consorziata.
Pubblicato il 22/08/2024
N. 04650/2024 REG.PROV.COLL.
N. 05269/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5269 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia Regionale Protezione Ambientale Campania (A.R.P.A.C.), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia;
nei confronti
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
1) riguardo al ricorso introduttivo:
– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, in qualità di Ente Delegato dall’Agenzia Regionale Protezione Ambientale Campania (A.R.P.A.C.), avente ad oggetto i “lavori di manutenzione ed adeguamento della struttura “Ex Caserma VV.FF.” Via Arenaccia, Napoli da adibire a nuova sede della U.O.C. siti contaminati e bonifiche” – CUP-OMISSIS-– CIG-OMISSIS-, nella parte in cui con gli stessi si è disposta l’esclusione di-OMISSIS-dalla gara e, in particolare:
– della nota prot. n.-OMISSIS- del 27 ottobre 2023;
– della nota recante la comunicazione della sanzione espulsiva;
– di tutti i verbali gara (anche istruttori), ancorché non conosciuti;
– di ogni altro atto, operazione o valutazione adottati o posti in essere dall’Amministrazione in dipendenza ed in relazione delle valutazioni e verifiche che hanno condotto all’esclusione;
– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente
con richiesta
– in subordine, ove l’interesse primario alla riammissione alla gara in vista dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dell’appalto controverso non dovesse trovare soddisfazione per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierno ricorrente, di condanna della S.A. intimata al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata possibilità di concorrere all’aggiudicazione della gara de qua e, quindi, all’esecuzione dell’appalto.
2) riguardo al ricorso per motivi aggiunti:
– dei medesimi atti sopra riportati e già gravati con il ricorso introduttivo;
– dei verbali di gara rep n. -OMISSIS-del 25 ottobre 2023, rep. n. -OMISSIS- del 26 ottobre 2023, rep. n. -OMISSIS-del 17 novembre 2023, tramite i quali la Stazione appaltante ha proposto l’aggiudicazione della commessa in esame in favore del-OMISSIS-
– del D.P. n.-OMISSIS- del 20 novembre 2023 a mezzo del quale la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione dei lavori in esame in favore del-OMISSIS-
– di ogni altro atto, operazione o valutazione, adottati o posti in essere dall’Amministrazione in dipendenza ed in relazione di tali valutazioni e verifiche;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli, Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero della Salute,-OMISSIS-
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Il ricorrente consorzio-OMISSIS-s.c.a r.l. ha partecipato alla procedura pubblica di gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori di manutenzione ed adeguamento della struttura “Ex Caserma VV.FF.” via Arenaccia, Napoli, da adibire a nuova sede della U.O.C. siti contaminati e
Bonifiche. I lavori sono finanziati con fondi PNRR-PNC., CUP-OMISSIS-– CIG -OMISSIS-
Con nota prot. n.-OMISSIS- del 27 ottobre 2023, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente “… tenuto conto dei numerosi provvedimenti di risoluzione contrattuale di cui è stato destinatario il Consorzio Stabile-OMISSIS-SCARL, della gravità degli stessi, sulla scorta della complessiva valutazione della documentazione esaminata…”. La Stazione appaltante ha quindi valutato “di non potersi esprimere favorevolmente nei confronti dell’operatore economico, anzi, di dover deporre per la sua inaffidabilità professionale”.
2.- Con l’odierno ricorso introduttivo,-OMISSIS-ha impugnato l’esclusione.
Con quattro motivi di ricorso ha dedotto, per più profili, la violazione degli artt. 47, 48 ed 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, nonché dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, di proporzionalità ed adeguatezza, l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, sviamento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza dei presupposti e illogicità manifesta.
Più precisamente, le censure possono essere così riassunte:
I) gli atti adottati sono illegittimi nella misura in cui la Stazione appaltante, sebbene a conoscenza degli esiti favorevoli dei giudizi (innanzi al GA) e dei procedimenti (innanzi all’ANAC) relativi alle vicende menzionate in gara, nonché delle importanti misure di self-cleaning adottate da -OMISSIS-, li ha sbrigativamente ignorati, ritenendo in maniera immotivata ed in virtù di un mero pregiudizio di non ammettere la sua offerta. La stazione appaltante inoltre ha illegittimamente anticipato il segmento procedimentale deputato alla valutazione dei requisiti dei concorrenti, nonostante il disciplinare di gara prevedesse il ricorso alla cd. Inversione procedimentale; in ogni caso non è stato neppure avviato un procedimento in contraddittorio; la committente ha altresì motivato solo per relationem l’esclusione, limitandosi a richiamare i precedenti tre provvedimenti di esclusione adottati, oggetto dei tre distinti giudizi pendenti innanzi al TAR i quali, tuttavia, ratione temporis, non tenevano interamente conto di quanto compiutamente rappresentato attualmente da -OMISSIS-, anche con riguardo alle misure di self-cleaning.
II) La committente non ha considerato che le vigenti pregresse dichiarate da-OMISSIS-siano state cagionate dalla condotta di consorziate diverse da quelle indicate nella gara in questione, personalmente responsabili degli illeciti professionali per le prestazioni direttamente eseguite, dovendosi escludere che la responsabilità solidale del Consorzio possa estendersi anche per questi profili.
III) La committente non ha altresì considerato l’irrilevanza per decorso del tempo degli illeciti professionali, in particolare con riguardo all’avvenuta definizione del giudizio relativo alla risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Frignano, con sentenza della Corte d’appello di Napoli n. -OMISSIS-, ritenendo il ricorrente che il limite temporale di esclusione rilevi dal fatto e non già dal passato in giudicato della sentenza.
IV) La committente ha infine omesso di considerare che in tre occasioni (Velia, ASL Bari e -OMISSIS-) il consorzio ricorrente ha assunto la qualifica di mandante in un RTI verticale-misto con sub raggruppamenti orizzontali laddove le risoluzioni contrattuali erano dovute a prestazioni e comportamenti delle mandatarie. La committente, pertanto, non avrebbe considerato la circostanza che, in presenza di un RTI verticale-misto, ciascun partecipante mantiene la propria piena autonomia operativa, trattandosi di una mera aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario per il suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale che non determina la creazione di un centro autonomo di imputazione giuridica né comporta l’unificazione dell’attività di esecuzione dell’appalto (in questo senso, cita Cass. Civ., sez. V, 5 novembre 2018, n. 30354).
3.- Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio con atto depositato il 24 novembre 2023. Con memoria, depositata il successivo 27, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha difeso la legittimità dell’operato della stazione appaltante chiedendo il rigetto del ricorso.
4.- Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 30 novembre 2023,-OMISSIS-ha quindi impugnato il D.P. n.-OMISSIS- del 20 novembre 2023 col quale la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione dei lavori in esame in favore del Consorzio stabile -OMISSIS- nonché i verbali di gara rep. n. -OMISSIS-del 25 ottobre 2023, rep. n. -OMISSIS- del 26 ottobre 2023, rep. n. -OMISSIS-del 17 novembre 2023, tramite i quali la Stazione appaltante aveva proposto tale aggiudicazione.
Ha riproposto per illegittimità derivata le censure già formulate col ricorso introduttivo.
5.- Il controinteressato -OMISSIS-si è costituito in giudizio con atto depositato il 1° dicembre 2023. Con memoria depositata l’11 successivo ha eccepito, in via preliminare, la carenza di legittimazione a stare in giudizio nonché l’inammissibilità ovvero l’improcedibilità del ricorso, atteso che il ricorso non è supportato dalla prova di resistenza atta a dimostrare che il ricorrente col ribasso del 27,13% sarebbe risultato aggiudicatario.
6.- La causa, in origine fissata per la camera di consiglio del 14 dicembre 2023, per l’esame della richiesta di misura cautelare, è stata rinviata direttamente per la discussione del merito all’udienza pubblica dell’8 maggio 2024.
In vista dell’udienza le parti hanno prodotto memorie per ribadire le rispettive posizioni.
A conclusione dell’udienza, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.- Può soprassedersi sui profili di inammissibilità eccepiti dal controinteressato consorzio stabile -OMISSIS- avuto riguardo all’infondatezza nel merito del ricorso e dei relativi motivi aggiunti.
2.- Va premesso che analoga vicenda, relativa all’esclusione che ha coinvolto l’odierno consorzio ricorrente per altra procedura di gara, è stata decisa da questa Sezione con la sentenza n. 6870 del 12 dicembre 2023 (ricorso R.G. n. 2690 del 2023).
All’impianto motivazionale ed alle conclusioni di quella sentenza, il Collegio – per analogia tra le due situazioni – non può che fare riferimento anche per la fattispecie in esame, riguardo alla quale vanno condotte le seguenti ulteriori considerazioni.
3.- L’impugnato provvedimento di esclusione ha applicato il disposto di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter, del d.lgs. n. 50/2016, disposizione che configura una causa di esclusione qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che la relativa valutazione è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, sindacabile nell’ambito della consueta delimitazione dell’eccesso di potere ai casi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà e travisamento dei fatti (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 1° giugno 2021, n. 4201).
L’ipotesi di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-ter), è attratta nel perimetro delle cause di esclusione per illeciti professionali che mettano in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, di cui alla lett. c), comprendenti le risoluzioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2023, n. 6067), in ordine ai quali è manifesta l’ampiezza della discrezionalità dell’Amministrazione (sentenza citata: “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della ‘non pretestuosità’ della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2021, n. 7223)”; conf., 19 giugno 2023, n. 6009).
Le coordinate ermeneutiche alla luce delle quali va condotto l’esame sono riepilogate ed esposte nella pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, del 12 maggio 2023, n. 4792 (p. 5.1.1), sulla base della richiamata pacifica giurisprudenza, statuendo che:
– l’obbligo di motivazione “è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale”;
– le ragioni dell’esclusione possono risiedere in “un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa”;
– non è richiesto “che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all’“inaffidabilità” dell’operatore, purché emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta”;
– i presupposti applicativi della causa di esclusione non sono acclarabili autonomamente dal giudice, formando oggetto “di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a fare scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall’Amministrazione ai fini dell’esercizio del potere escludente dalla specifica gara”.
4.- Poste queste premesse di massima, può passarsi ad affrontare il merito delle censure.
Infondato è il primo motivo.
4.1.- Il giudizio complessivo d’inaffidabilità professionale del consorzio ricorrente si riconduce a condotte ed omissioni correlate alle annotazioni nel casellario informatico gestito dall’ANAC, relative a procedimenti diversi da quelli esaminati ai fini della valutazione dell’inaffidabilità professionale del consorzio stesso. L’esclusione della consorziata, esecutrice del contratto dichiarato decaduto dal Comune di Frignano (esaminata nel corso delle precedenti gare) era assunta da-OMISSIS-per violazione degli obblighi statutari e non già come misura di self cleaning, che sarebbe, comunque, inidonea.
I procedimenti civile e penale in corso e descritti nel ricorso, instaurati da-OMISSIS-contro la consorziata esecutrice, dimostrano che l’estromissione è stata determinata da comportamenti (“ha indebitamente trattenuto l’anticipazione contrattuale”) ritenuti lesivi degli interessi propri del Consorzio, senza alcun correlazione con la condotta assunta dalla consorziata eventualmente causa della risoluzione contrattuale a carico del Consorzio.
4.2.- In merito all’avvenuta esclusione dell’offerta in via anticipata rispetto al segmento procedimentale deputato alla valutazione dei requisiti dei concorrenti ed in assenza di contraddittorio, si osserva che il ricorso all’inversione procedimentale è dettato dalla necessità di pervenire celermente alla scelta del contraente. Da ciò consegue l’esame in via successiva della documentazione amministrativa e la verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti a fase successiva a quella di esame delle offerte e del calcolo della soglia di anomalia.
La stazione appaltante ha fatto applicazione del disposto di cui all’art. 133, comma 8, d. lgs 50/2016 secondo cui: “Se si avvalgono di tale possibilità [inversione procedimentale] le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’art. 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”. Questo allo scopo di consentire il sorteggio di un numero di concorrenti pari al 10% del totale degli operatori economici che avevano presentato offerta. Pertanto, la stazione appaltante ha ammesso tutti i concorrenti per procedere al conseguente sorteggio degli operatori economici, oltre al primo graduato, nei confronti dei quali condurre l’esame della documentazione amministrativa per la verifica dei requisiti di partecipazione. Fra i sorteggiati non era ricompreso il Consorzio -OMISSIS-, per il quale la stessa stazione appaltante aveva già compiuto, nel corso di tre procedure di gara di recente espletate, valutazione negativa in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, con riferimento agli elementi di integrità e affidabilità professionale di cui all’art. 80, comma 5, del D. Lgs. 50/2016.
Ciò è del tutto ragionevole atteso che, in caso di apertura dell’offerta economica del Consorzio, la cui inaffidabilità professionale era stata già ripetutamente riscontrata dall’amministrazione, l’offerta stessa avrebbe automaticamente inciso sulla determinazione della graduatoria di gara e sulla successiva cristallizzazione della stessa. A conforto della legittimità del percorso procedimentale seguito dalla stazione appaltante interviene la previsione di cui all’art. 80, comma 6, d. lgs 50/2016 secondo cui: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.
4.3.- Il ricorrente, inoltre, contesta la motivazione per relationem dell’esclusione, con la quale la stazione appaltante si sarebbe limitata a richiamare i precedenti tre provvedimenti di esclusione adottati, per i quali il consorzio ricorrente avrebbe già dimostrato l’irrilevanza delle vicende dichiarate in gara, dando evidenza delle misure di self cleaning adottate.
L’asserzione è priva di fondamento, giacché nell’atto di esclusione prot. n.-OMISSIS- in data 27 ottobre 2023, la stazione appaltante ha dichiarato di confermare per la procedura di gara in corso i contenuti dei provvedimenti adottati, ampiamente esplicitati anche nelle premesse del rapporto di cui si discute.
Nel caso di specie, la questione dedotta attiene alla risoluzione disposta dal Comune di Frignano (che, come innanzi esposto, concorre nella valutazione complessiva della stazione appaltante, in misura non esclusiva).
Al riguardo, il Provveditorato OO.PP. ha attribuito scarsa rilevanza al fattore della dissociazione evidenziato dal consorzio ricorrente, reputando che la delibera consortile del 20 gennaio 2022 abbia revocato i lavori assegnati ed escluso l’impresa esecutrice dal consorzio, senza specificare le ragioni della loro connessione al contratto di appalto risolto anticipatamente.
Peraltro, il provvedimento evidenzia che la legittimità della risoluzione è stata dichiarata dal Tribunale di Napoli Nord; a questo riguardo, si osserva che la pronuncia è stata resa nei confronti anche del Consorzio, attore in giudizio.
In definitiva, l’Amministrazione ha compiuto una propria autonoma e pertinente valutazione, la quale non è irragionevole, illogica o incongrua ed è conforme all’indicato indirizzo sulla riferibilità al Consorzio delle condotte delle consorziate.
Per quanto esposto, non è possibile esprimere, ai fini sostitutivi, una valutazione di non condivisione del giudizio espresso dall’amministrazione, alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata in merito all’ampiezza della discrezionalità amministrativa ed ai correlati limiti del sindacato giurisdizionale (quanto a riserva alla Pubblica amministrazione della relativa valutazione, congiunta alla delimitazione del sindacato “sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta” e al riscontro dell’esternazione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione)
5.- Infondato è il secondo motivo
5.1.- Il consorzio ricorrente ritiene che la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che le vicende pregresse dallo stesso dichiarate siano state cagionate dalla condotta di consorziate, per giunta diverse da quelle indicate quali esecutrici nella gara in questione.
5.2.- L’assunto non è condivisibile.
Se è vero che le condotte pregiudizievoli a carico di una consorziata, designata quale esecutrice di un precedente affidamento, di per sé non rilevano automaticamente ai fini dei requisiti partecipativi ad una diversa gara da parte del consorzio stabile, ciò non significa che quelle condotte siano prive di conseguenze sul consorzio stesso in occasione della partecipazione ad una diversa e successiva procedura di gara, in linea con l’espressione di un sindacato discrezionale che la stazione appaltante può legittimamente condurre.
Ed invero, la valutazione relativa al propagarsi a carico del consorzio di condotte pregiudizievoli compiute dalle consorziate attiene ad un apprezzamento di merito circa l’affidabilità e l’integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (Cons. Stato n. 2532 del 2021, cit.). Poiché il concorrente in gara è il consorzio stabile, se a carico di una consorziata risulta una situazione pregiudizievole ai fini del possesso dei requisiti di affidabilità, la stessa può essere apprezzata dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al Consorzio, dai provvedimenti espulsivi dell’amministrazione) non sia tra quelle designate nella nuova procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453).
5.3.- Il ricorrente invoca la giurisprudenza secondo cui l’estensione ad un Consorzio stabile della responsabilità per fatti della consorziata si tradurrebbe in uno strumento penalizzante, sul piano dell’affidabilità professionale, nei confronti di soggetti incolpevoli che sarebbero esclusi dalle gare d’appalto a causa delle mancanze commesse da altre imprese appartenenti allo stesso consorzio.
Sennonché, il menzionato indirizzo è stato superato da altro orientamento – che il Collegio ritiene condivisibile in quanto più aderente alle caratteristiche proprie ed alla natura del rapporto consortile – secondo cui “il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr., Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili – diversa da quella dei consorzi ordinari – caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”). Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara. Quest’ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso solo perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in questa prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante – così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi – a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé). In questo contesto, la stazione appaltante può ben apprezzare la rilevanza del pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata” (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453, p. 2.1.2; Idem, 25 marzo 2021, n. 2532).
6.- Infondato è il terzo motivo.
6.1.- Il ricorrente ritiene che la committente sia incorsa nel mancato apprezzamento del principio di irrilevanza temporale degli illeciti professionali, in merito all’avvenuta definizione del giudizio relativo alla risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Frignano, con sentenza della Corte d’appello di Napoli n. -OMISSIS-, ritenendo che il limite temporale di esclusione rilevi dal fatto e non già dal passato in giudicato della sentenza.
6.2.- L’assunto non è condivisibile.
Sul punto, si rinvia all’art. 80, comma 10-bis, d. lgs. 50/2016, secondo cui: “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”.
Del resto, il termine triennale entro il quale è rilevante il fatto dell’inadempimento che ha dato luogo alla risoluzione, è stato individuato in giurisprudenza per simmetria con la previsione del primo periodo del comma 10-bis dell’art. 80 citato, in relazione alle sentenze penali di condanna (cfr., Cons. Stato, sez. III, 1° giugno 2021, n. 4201), con assimilazione dettata dall’esigenza di escludere che un pregresso episodio mantenga il proprio carattere negativo e comporti esclusione dalla gara, “nella consapevolezza che, con il passare del tempo, le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità del concorrente e possono ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività di impresa” (sentenza cit.)…).
Pertanto, nel caso in esame, il sopravvenire di due risoluzioni, ravvicinate nel tempo, assorbe e sopravanza la valutazione relativa alla vicenda del Comune di Frignano dalla quale era scaturita la risoluzione nel 2016. Pertanto, a fronte di queste circostanze, l’indagine sul punto non è apparsa necessaria, avuto riguardo al complessivo tenore del provvedimento, alle ragioni che lo hanno imposto ed alla rilevanza che le stesse assumono, anche qualora prese singolarmente.
Né la valutazione rimessa alla stazione appaltante può essere impedita dalla circostanza che le risoluzioni siano state contestate in giudizio.
L’art. 80, co. 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 esclude siffatta preclusione, contenuta nell’originaria formulazione della lettera c) e riferita alla “risoluzione anticipata, non contestata in giudizio”, tuttavia espunta dopo la pronuncia della CGUE, sez. IV, 19 giugno 2019 in causa C-41/18 (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 19 aprile 2021 n. 1227, secondo cui: “la Corte ha ritenuto che la mera contestazione da parte dell’impresa della risoluzione di un precedente contratto pubblico dinanzi a un giudice civile non priva la Stazione Appaltante del potere – dovere di valutare l’affidabilità del concorrente”).
7.- Infondato è, infine, il quarto motivo.
7.1.- Osserva il consorzio ricorrente che la Stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che, in tre circostanze (contratti con Velia, ASL Bari e -OMISSIS-),-OMISSIS-ha assunto la qualifica di mandante nell’ambito di un RTI verticale – misto, con sub raggruppamenti orizzontali, con conseguente necessità di prevedere un diverso regime di responsabilità in base alle prestazioni effettivamente svolte da ciascun partecipante al RTI, sulla base delle proprie specializzazioni.
7.2.- L’assunto non ha fondamento.
Per la risoluzione dell’ASL di Bari, la stazione appaltante ha considerato che non erano emersi “atti o condotte finalizzati alla esecuzione dei lavori di propria competenza in conformità del cronoprogramma lavori e del termine di esecuzione contrattuale, al cui rispetto sono obbligati tutti i componenti il RTI, o poste in essere condotte dissociative dal RTI ovvero stigmatizzati inadempimenti della mandataria, benché l’attuale concorrente sia stato, peraltro, diretto destinatario della nota del D.L. in data 6.10.2022 con la quale, definitivamente, veniva contestati i ritardi per negligenza dell’appaltatore nella realizzazione dell’opera”.
Per la risoluzione della -OMISSIS-, la stazione appaltante ha rappresentato che “dalla lettura del provvedimento di risoluzione non si evincono elementi che possano ricondurre alla esclusiva responsabilità della mandataria i comportamenti omissivi e le attività irregolari che hanno determinato l’inadempimento per effetto del quale il provvedimento di risoluzione è stato assunto”.
Ci si può soffermare su questi aspetti i quali, come già esposto, hanno un peso maggiore e decisivo nella valutazione complessiva condotta dalla stazione appaltante, e che si mostrano idonei da soli a reggere il provvedimento espulsivo, in ossequio al consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale, è sufficiente l’inidoneità anche di una sola delle ragioni giustificative: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2023 n. 7405).
Risulta inconferente altresì il richiamo di parte ricorrente alla circostanza che trattasi di appalti per i quali andava operata la distinzione tra prestazioni prevalente e secondarie suddivise tra i componenti del RTI verticale-misto, corroborando l’assunto con la circostanza di non essere “mai entrata in cantiere, poiché le lavorazioni di propria spettanza avrebbero dovuto seguire quelle principali assunte dalla mandataria” (pag. 22 del ricorso introduttivo).
Invero, depone in senso contrario alle ragioni del ricorrente il dato, che assume carattere preminente, del comportamento inerte che ha contrassegnato il consorzio ricorrente nel sollecitare la mandataria, tale da configurarsi comunque corresponsabile per la risoluzione, nell’ambito del rapporto che lega i componenti del raggruppamento. D’altronde, l’imputabilità delle condotte a ciascuno dei partecipanti al raggruppamento e denotata dal non trascurabile dato, valorizzato dalla stazione appaltante, fondato sulla diretta ricezione della nota del 6 ottobre 2022, contenente la contestazione dei ritardi.
Né appare significativa la circostanza per cui la ricorrente aveva receduto dal raggruppamento il 21 settembre 2022. Il recesso, come ammesso dal consorzio stesso, è stato dettato da esigenze organizzative e dalla congiuntura economica (art. 48, comma 19, d. lgs 50/2016). Per di più lo stesso è intervenuto allorquando gli elementi che avrebbero fondato la risoluzione erano tutti configurabili, non potendo così il recesso tardivo essere utilizzato quale arma per sottrarsi ad una responsabilità già maturata, in conseguenza di omissioni accertate e consolidatesi nello svolgimento del contratto d’appalto.
Inoltre, neppure rileva che l’ANAC abbia il 12 maggio 2023 comunicato la cancellazione dell’annotazione, per la scarsa attendibilità della segnalazione nei confronti del Consorzio ricorrente, che antecedentemente alla risoluzione aveva formalizzato il proprio recesso dal raggruppamento.
Stante l’autonomia dei relativi procedimenti e la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare la gravità dell’illecito professionale, quest’ultima non è vincolata dalle vicende dell’annotazione nel casellario informatico, rispondente a finalità di raccolta di elementi utili in una banca dati integrata, mentre “il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione della vicenda professionale nel casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice”, cosicché l’accertamento del possesso dei requisiti “è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara” (Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2021 n. 5659; conf., da ultimo, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 13 novembre 2023 n. 3332)
In base a quanto ripetutamente osservato, le valutazioni della stazione appaltante mostrano la loro logicità e inerenza alle questioni esaminate.
8.- Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta all’esame del Tribunale, essendo stati toccati gli aspetti rilevanti e decisivi, in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, a norma dell’art. 112 c.p.c. (Cons. Stato, Sez. IV, n. 3225/2017; n. 3229/2017; Cass. Civ., Sez. V, n. 7663/2012).
Con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
9.- Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso ed i relativi motivi aggiunti vanno respinti. Al rigetto della domanda di annullamento consegue anche il rigetto della domanda di risarcimento del danno per equivalente, non essendo riscontrabile alcun pregiudizio causato dall’attività amministrativa di cui è stata sancita la legittimità.
Sussistono nondimeno giustificate ragioni, in considerazione della complessità delle vicende di fatto, per disporre la compensazione per l’intero tra tutte le parti delle spese di giudizio
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Consigliere